杭州市西湖区方林富“最”字炒货案宣判
为何判决:
2015年11月5日本局执法人员接群众举报至位于西湖区西溪路78号的杭州市西湖区方林富炒货店进行检查，发现在店内及产品包装袋上印有“最好、最优、最香、最特色”等宣传用语，其发布的广告具体情况如下：当事人经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”内容的广告；当事人经营场所西侧的柱子上有一块印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；当事人经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容，在展示柜外侧的下部贴有一块广告，上面写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子。”当事人对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。市监局认为当事人的上述行为已涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。
该局依据去年9月1日起施行的新版《中华人民共和国广告法》第9条规定，责令当事人停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。
8月18日，不服处罚的方林富将西湖区、杭州市两级市监局诉至法院，要求撤销此前做出的处罚决定，同时要求二被告承担案件诉讼费。
如何判决:
《广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”原告发布“中国最好最优品质荔枝干”、“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”、“杭州最好吃的栗子”属于对商品直接介绍；原告发布“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”、“方林富杭州最优秀的炒货店”、“杭州最优炒货店”、“杭州最特色炒货店铺”属于对店铺的介绍，均属于广告法调整范畴。广告法中的“介绍”包括直接介绍商品或者服务，也包括介绍企业形象等间接宣传，因为间接宣传的目的和作用仍然是使消费者对企业认可，从而购买其商品或者服务。原告关于“杭州最优秀的炒货特色店铺”等介绍店铺形象的宣传用语不受广告法调整的主张，不能成立。
《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：…（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；……”。该项规定禁止使用的广告用语，不仅包括已列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”，还包括与这些用语表达含义相当的绝对化用语。本案中，被告西湖区市监局提交的案涉现场及包装袋照片、询问笔录等证据可以证明原告发布的广告内容违反了广告法第九条第（三）项的规定，原告的违法事实成立。“杭州市西湖区方林富炒货店”系个体工商户营业执照上登记的字号，被诉处罚决定以该字号为被处罚人，并无不当。原告关于处罚对象错误的意见，本院不予采纳。
根据《广告法》第五十七条第（一）项规定，发布有广告法第九条规定的禁止情形的广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。故被诉处罚决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，有相应的事实和法律依据。关于罚款数额原告主张被告对其处以20万元罚款畸重。本院认为，罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用《广告法》的规定，还应遵循《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定。《行政处罚法》第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。《行政处罚法》第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”第二款规定了不予处罚的情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。具体到本案，被告西湖区市监局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为《广告法》规定的最低限，即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可，但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。本案20万元罚款是否明显不当，应结合《广告法》禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。
《广告法》是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。原告的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。
根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。首先，原告系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。综合以上因素，本院认为原告的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。根据本案前述具体情况，本院将罚款数额变更为10万元。
关于复议决定，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”故案涉行政复议决定也应予以撤销。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第七十九条之规定，判决如下：
一、变更杭州市西湖区市场监督管理局于2016年3月22日作出的（杭西）市管罚处字[2015]534号行政处罚决定中“处以罚款20万元”为“处以罚款10万元”；
二、撤销杭州市市场监督管理局于2016年8月10日作出的（杭）市管复决字〔2016〕139号行政复议决定。
一审判决后，原告方林富对判决结果表示不服，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，市中级人民法院再审结果为维持原判，并驳回原告上诉。
判决解说及其意义:
为何罚金会从原先的20万元变更为10万元？
解说一:
《行政处罚法》第四条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。店堂广告、手写广告和为数不多的小包装袋广告，由于其受众层面较窄，一般情况下，应当首先考虑认定其情节较轻，社会危害性较小，并减轻或不作行政处罚。本案中，方林富炒货店违法行为的事实存在不同认定的可能性，其性质属于不知法而违法，情节显著轻微并及时纠正，主动减轻乃至消除危害后果，其事实上的社会危害程度极低，在此情况下，应当作出相当的行政处罚。
解说二:
2016年浙江省职工年平均工资约为4.8万元，20万元的罚款处罚相当于普通人将近五年的收入，如果扣除必要的支出，则相当于普通人近10年的纯收入。方林富炒货店有实体店两家，也有网上商店，但是本案行政处罚决定未涉及网上商店，说明在网上商店并未使用。付出这样的代价，仅仅因为个体工商户在自己的店铺作了“王婆卖瓜、自卖自夸”式的自我推销，这不符合《行政处罚法》第四条所规定的过罚相当原则，也不符合常识常情常理。这一处罚决定，尽管从《广告法》的规定来看，已经属于幅度范围内的最轻处罚，但是仍然明显不当。
解说三:
《行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。《广告法》关于“使用‘最高价’‘国家级’‘最佳’等用语”的处罚，1994年旧法规定处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款，没有广告费用，似即不作并处罚款。2015年新法修订后明确规定罚款额度为20-100万。方林富炒货店的包装袋在2015年《广告法》实施之前即已制作并使用。对此，行政机关应当在实施处罚时，积极进行法制宣传和教育。处罚本身不是目的，通过处罚与教育的综合使用，使公民、法人和组织知法守法才是目的。
