浙江省法学会行政法学研究会2020年年会综述
2020年11月14日，由浙江省法学会行政法学研究会主办，绍兴文理学院商学院承办的“转型期中国行政法的变迁与地方法治”学术研讨会暨浙江省法学会行政法学研究会2020年年会在绍兴国际大酒店顺利召开。来自本省各级人民政府、法院，省内外高校、律所等共计120余名专家学者参加了此次会议，提交会议论文20余篇。中国法学会行政法学研究会副会长、湖北省法学会行政法学研究会名誉会长、中南财经政法大学方世荣教授，中共北京市委党校、北京行政学院法学部主任金国坤教授作为特邀嘉宾出席会议。
会议开幕式由绍兴文理学院商学院院长周鸿勇教授主持，省法学会行政法学研究会会长章剑生教授致开幕辞。绍兴文理学院副校长黄坚致欢迎辞。章剑生教授认为本次年会的选题很有价值，与行政法应当面向立法、司法和行政的立意相契合。黄坚副校长代表学校欢迎各位与会专家学者，并介绍了绍兴文理学院的历史与发展规划，希望各位专家学者关注、支持绍兴文理学院和法学学科的发展。
在随后的会议单元交流环节，围绕“转型期中国行政法的变迁与地方法治”这一主题，与会专家学者从“地方立法与理论实践”“行政复议的理论与实践”“行政协议的理论与实践”“《行政处罚法》修改相关问题”四个单元展开研讨，每个单元由两名报告人作论文报告，每篇报告分别由两名评议人进行评议，且在各主题单元中，均设置了自由发言环节。与会代表就各阶段的议题积极交流，阐述各自观点，提出问题，气氛十分活跃。
第一单元
第一单元“地方立法与理论实践”由中南财经政法大学方世荣教授主持，绍兴文理学院法律系胡学瑾博士和杭州师范大学沈钧儒法学院沈广明博士做主题报告。
绍兴文理学院法律系胡学瑾博士的报告主题为《地方立法实践难题的路径选择》。胡博士结合自身多年的地方人大工作经验，将地方立法在实践中遇到的难题归纳总结为五大方面并逐一展开阐述——“党的领导与人大主导立法的关系”“依法立法与立法权限的关系”“立法政策与立法技术的关系”“问题导向与立法需求的关系”以及“开门立法与立法质量的关系”。胡博士认为，要做到“地方立法不重复不抄袭，上位法规定的精神”，必须认识到地方立法是实施型的、政策是立法的核心、立法技术服务于立法目的。并提出“针对问题立法，立法解决问题”应当成为地方立法牢牢谨记的原则。
与谈人绍兴市人大法工委备案处处长李志认为，地方在立法时要充分发挥人大的主导作用，这就要求人大提前介入立法过程，同政府一起调研，提出好的建议和意见。同时，李处长结合绍兴实践，指出地方立法要体现当地特色，充分发挥专家组织的作用。内容庞大的地方性立法需多方协助，充分借助外界专家的力量。
与谈人宁波大学法学院夏雨副教授肯定了报告人提出的五大难题，指出规范性文件和规章的数量有减少趋势，地方立法似乎更倾向于起草地方性法规，从而规避法院的合法性审查。夏雨副教授在报告人已提出的应对对策基础上又进行了补充：第一，地方立法的立法规划可以适当从简，从规划变计划，发挥地方立法快速反应的功能；第二，地方立法可以在立法监督方面发挥较大作用，宁波科学技术促进条例就是一个比较成功的例子；第三，地方立法既要拥有个性，更要享有共性，实现区域立法的协调。
随后，杭州师范大学沈钧儒法学院沈广明博士作了题为《地方立法抵触上位法的判定标准》的报告，意在解决各部门对地方立法抵触上位法的判定标准存在较大差异的问题。沈博士提出地方立法不能和上位法立法目的精神或者价值相抵触，要讲究原则权衡。而原则权衡则应当考虑到三个主要原则：法治统一，权利保护和有效治理。地方立法和上位法是否相抵触，实际上是要在这三个原则当中做出一个权衡。
与谈人浙江省高级人民法院行政审判庭副庭长江勇指出，当地方立法和上位法相抵触时，稳定社会关系是非常重要的，要实质性化解行政纠纷。随着社会矛盾越来越激烈，行政案件也越来越多。当把主要精力投入到实际性化解行政纠纷时，法院很难有时间认真审查立法，合法性审查便随之弱化了。如何在行政诉讼里加强合法性审查，是个很大的问题。
与谈人绍兴文理学院商学院葛天博副教授对文章内容进行了补充，认为地方立法抵触上位法的判定标准应当遵循八个技术标准和六大原则。地方立法和上位法的冲突可以通过设定标准的程序来完成和消减，地方性法规应该是定性描述，内容定量，依法而定，依法而审，依法而成。
在自由讨论阶段，北京浩东青岛律师事务所执行主任韦亮提出三个问题。一是立法部门化是否是一个伪命题？强调立法中部门主导会更好。二是应该建立立法的相应法规机制。三是对于地方立法中的创新，目前缺乏理论上的与上位法抵触的判定标准。
浙江工业大学法学院黄锴博士认为，地方立法中的“不一致”是事实判断，“抵触”是价值判断，沈博士提出的判定标准实操性存疑。对抵触的判断可以参考民法中的效力性强制性规范和指导性强制性规范来考虑。
绍兴市中级人民法院张亚彬法官认为胡博士的报告并未明显涉及地方立法中的实践难题，问题意识不够突出。建议沈博士的分析路径从案例出发进而导向原则可能会更具说服力。
浙江工商大学法学院方涧博士提出，在当前规章规范性文件受限的情况下，应当如何协调不增设义务不减损权利与地方创新做法之间的关系？
随后，两位报告人就所涉问题逐一进行回应，阐明观点，交流思路。
第二单元
在短暂的茶歇后，会议进入第二单元“行政复议的理论与实践”，由浙江工商大学罗文燕教授主持。两位实务部门工作者，浙江省行政复议局一处处长叶建明和杭州市司法局复议协调处副处长王惠作主题报告。
浙江省行政复议局一处处长叶建明报告的题目为《行政复议体制改革浙江实践与思考》。叶处长从浙江省行政复议体制改革的概况出发，汇报了现时行政复议体制改革存在一些困难和问题。一是复议机关是在行政系统内，办案不符合正当程序的要求，造成外界对行政复议顾虑较多。二是行政复议共同被告制度使得行政复议机关要当裁判员，又要当运动员，造成了程序的一个重复，也极大的浪费了社会资源。三是共同被告制度、行政诉讼法解释第135条第3款确定的证据规则体现了行政复议应该与原行政行为作为一个统一的整体的观点，否定了行政复议的司法性。四是复议机关作共同被告以后，复议的工作需要紧跟着司法的工作，主渠道的作用就很难发挥。五是复议局在本级政府的司法部门挂牌，存在一个小马拉大车的局限性。人员编制不足，存在队伍人员流失的情况。六是行政复议的理论基础研究较少。叶处同时也提出了个人的几点思考：一、是希望能够克服偏见，给予行政复议制度充分信任，成立相对集中的机构来复议就是为了增强独立性。二是、需要纠正共同被告来促进复议公正的这样一种迷信，复议机关作为共同被告不符合实践的一个通例和惯例。共同被告制度有成为制度陷阱的可能性。三是、行政复议更多的是一种行政内部的一种司法性质行为，各个机制需要加强衔接，司法自身本身也要摆正位置，突出司法的规律性，防止我们司法片面的简化。四、是希望学者能给予行政复议制度更多的关注。
与谈人绍兴市政府二级调研员杨志敏肯定了报告人的报告，认为其有一定的理论参考价值，并作了一定补充。一是实践当中多数地区存在“小复议、中诉讼、大信访”的状况。二是汇报了绍兴行政复议、诉讼、信访三大机制的受案数量情况。三是下一步应当按照国家、中央的要求深化行政复议体制改革。四是建议报告人的文章可以更多的结合国外成熟经验与我国行政复议制度作一个比较。
与谈人绍兴市委党校副教授赵海丽充分肯定报告人的报告，认为其视野广阔，思考深入。赵海丽副教授从浙江省和绍兴市的改革探索出发，认为“行政复议体制改革背景之下，行政复议如何做好实质性化解行政争议”是未来体制改革的重要问题，并同时提出两个问题供大家商榷。一是行政复议受案范围能否比行政诉讼更宽泛一点？例如行政机关的过程性行为是具体行政行为，但是现今的法院采取的是不可诉的态度，行政复议能否受理？二是绍兴作为枫桥经验的发源地，具有一定的经验优势，能否考虑将调解纳入行政复议以实现行政争议的实质性化解？
杭州市司法局复议协调处副处长王惠的报告主题为《诉源治理背景下行政复议化解行政争议制度创新研究》。王处长详细介绍了杭州市近年来行政复议的受案与运行情况，认为案件的审理结果表明，近年来行政复议发挥着越来越显著的监督和化解争议的功能。在实践中，行政复议审理的标准、尺度、广度甚至深于行政诉讼。行政复议纠错率有显著提高。行政复议机关已经不再是“维持会”了。王处长进一步介绍了杭州市行政复议的一些制度创新。一、是推动行政复议的案前调解制度。二是、完成相对集中的行政复议体制改革，推进行政复议规范化建设，当事人能够通过微信申请行政复议。三、是成立了行政复议咨询委员会。四、是和法院合作，成立了行政争议的调解中心，设立专职驻场调解员。五、是健全完善行政复议调解机制，通过案前调解、案中协调，案后疏导的方式来化解矛盾纠纷。在推出创新举措的同时，也存在着以下几个困境与问题。一是共同被告制度成效有限。二是行政复议公信力不足。三是行政复议的立法、制度供给不足。四是行政复议人员职业化程度亟待加强。王处长在最后呼吁理论界与实务界能有更多的沟通交流，表示愿意为学术研究提供丰富的案例素材，希望学术界能对行政复议给予更多的关注和研究。
与谈人浙江大学光华法学院讲师查云飞认为应当从历史和国别的比较视角出发看待行政复议制度，行政复议制度从一开始的行政机关内部监督制度逐渐转变为化解行政争议的主渠道。同时查博士提出以下几个问题。第一，现今强调的溯源治理与司法性不一定融合，甚至可能会产生冲突。第二，复议机构改革能否让相对人信任？报告人同时提到人手不足的问题，人手不足的情况下如何发挥复议作为争议解决主渠道的功能？第三，改革会不会弱化司法审查？复议与司法审查有没有可能会互相挤压？
与谈人河南师范大学讲师徐大闯发表如下意见。一、是在目前难以把握行政复议的性质的情况下，能否换个视角看待？例如是应更注重正义，还是效率？二、是一些行政行为产生争议的基础是民事争议，复议是否需要加以考虑？三、是行政复议对主观公权力的救济实质上是利益调整，若单纯进行合法性审查有局限性。四、是理解复议体制的同时也需要理解行政体制，具有多学科的知识与思维。五、是能否提高行政复议维持决定的适用条件？复议有其特定内涵，应当慎用调解。
自由讨论期间，浙江省司法厅复议处冯娇文提出，行政复议保障合法权益，监督依法行政，化解行政争议三项功能均不可或缺。从实践来讲，应当对调解持审慎态度，推进案件的繁简分流工作，在整个制度运行过程中均衡实现三项功能。
北京市浩东（青岛）律师事务所执行主任韦亮认为，复议的书面审理形式和程序的缺失往往会使当事人产生不信任感。其次，共同被告制度在不同地区运行效果可能会不同，制度的实践功用还有待实践检验。第三，理论界对复议关注较少，导致无法可依，往往照搬行政诉讼的制度，导致复议短平快的特点没有得到充分发挥。
绍兴市行政复议局的同志提出，从绍兴实践来看，复议发挥着较为明显的纠错和化解争议的功能。
最后，两位报告人对与谈人和自由讨论环节所涉问题进行回应，阐发观点，交流思路。
第三单元
午餐后，会议进入第三单元“行政协议的理论与实践”，由宁波大学吴建依教授主持。浙江工商大学法学院讲师韩宁和中国政法大学博士研究生王由海作主题报告。
韩宁博士的报告主题为《论行政协议的订立》。韩博士在报告中指出，传统对行政协议的关注集中在司法审查上，而本文对行政协议的订立予以关注，探究行政协议的订立规则跟民事合同的订立规则有什么不一样的地方？行政协议的成立与订立的关系为何？在梳理相关规范的基础上，发现行政协议与公共利益关系越密切，越要采用正式的形式。现有的行政法规范对行政协议的订立规定不足，合同法关于民事合同的相关规范可以适用于行政协议。地方行政程序规定服务于行政协议订立的合法性审查，民事规范用以确定行政协议的订立时间、地点，决定行政协议争议能否进入行政协议诉讼，从而构建起“过程——结果”的二元结构。
与谈人绍兴文理学院徐肖东博士提出以下问题。一、是文章的“到达点”似乎没有达到。对文献的整理和规范的整理都有遗漏之嫌。二、是论文中提出的“行政程序视角下的行政协议订立规范，仍然是为行政诉讼服务的”有待商榷。地方行政程序立法早于行政协议诉讼制度的构建，怎么能说是为它服务呢？这样的表述牵连与下文论文接下来的论述关联密切，不够严谨。三、是文章一部份内容的讨论不够深入，没有做好“延长线”。文章似乎没有很好地回应订立地和行政法管辖之间的关系，规则的构建不够具体深入。四、是部分用词和标题不够严谨。
与谈人上海社科院法学所助理研究员张亮认为文章思路清晰文风流畅，具有鲜明的问题意识。并同时发表以下看法。第一，文章题目较为宏大，但是论述的深度有欠缺。行政协议订立的逻辑结构不应仅仅满足于过程到结果的结构，更是存在一个行政法与民法的互动关系。第二、，以非书面形式订立的行政协议，协议成立的时间如何确定？这在文章中缺少论述。第三、，参照适用与类推适用并不能等同看待，用“准用”一词是否更好？第四、，行政诉讼法对行政协议内容勾画是有限的，现在我们却极为倚重，而行政程序法和实体法中对行政协议订立过程的创制空间是很大的，但是在行政协议的诉讼中，适用的较少，两方面难以衔接。
中国政法大学博士研究生王由海的报告主题为《行政协议的复议审查规则构建》。报告人指出，学理上对于行政协议是否可复议，可复议说占多数，但是实践中大部分行政协议目前还并不能纳入行政复议的受案范围。文章通过正当性、可行性和必要性三方面对行政协议可复议进行予以证成。在行政复议愈发成为化解行政争议主渠道的背景下，相比法院，复议既能审查合法性，也能审查合理性，有更大的作出实体问题决定的一个空间，同时也能更好地进行层级监督。复议审查规则也应当进一步完善。包括程序上原则采用听证的方式，可以适用调解，应采用“行政法准用民法模式”，先审查协议效力后审查行为并完善复议决定类型。
与谈人杭州市司法局复议处副处长朱蔚然认为，报告人的论文选题新颖，有一定的前瞻性，并发表如下看法。一、是受案范围的不衔接已经对实务工作产生了较大影响，所以行政协议纳入复议是有必要的。二、是从杭州的实践来看，只有很少的案件是通过纯粹的书面审理完成的。作者在审查机制改造上的构想可以更大胆些。三、是在复议法的修改中，能否以驳回复议取代维持决定？四、是行政复议基本理念的变迁会导致具体规则的变化。
与谈人中国计量大学法学院王勇副教授认为，文章问题意识鲜明，行政诉讼法的修改导致在局部上诉讼的受案范围大于复议。随后他提出几点问题。一、是文章在复议的受案范围部分着墨过多，与文章题目不相匹配，意义也有限。二、是应当将复议和诉讼放到一个统一的大框架内分析比较，建构具体制度时要考虑到诉讼与复议的差异性。三、是文中提出建立听证制度与行政过程中的听证有何区别？应当有更多更细化更具操作性的建议。四、是行政协议中违法无效和合法有效不能等同。可以借鉴民法概念进一步分析。
自由讨论期间，河南师范大学讲师徐大闯、兰溪市人民法院法官胡姣先后发言。胡姣提出，韩宁博士的报告具体是想解决什么问题？应当对司法实践具有更多的指引。实践当中对行政协议订立采取的仍是全面审查、合法性审查的进路。
章剑生教授发言认为，行政协议可以分为两种，一种是用来代替单方行为，行政性较强；还有一种原来是民事协议，契约性较强。所以两种行政协议呈现出来的规则不一样，如果不进行类型化的研究，讨论就难以深入，韩宁博士的论文存在这种问题。对于由海的文章，行政协议如果要进入复议，就涉及到私法上的意思自治与行政权干预之间的冲突，即复议能不能去单方面变更行政协议？行政协议的效力由复议机关决定的理论基础是什么？一定要由法院决定吗？对这些问题的回答涉及文章的根本，不可回避，但是文章似乎没有在这方面给出令人信服的答案。
随后，两位报告人对与谈人和自由讨论环节所涉问题进行回应，阐发观点，交流思路。
第四单元
本单元的主题为“《行政处罚法》修改相关问题”，主持人为北京市委党校法学部主任金国坤教授。南京师范大学法学院副教授尹培培和浙江省社科院法学所副研究员罗利丹作主题报告。
南京师范大学法学院副教授尹培培的报告题为《同位法竞合的从重处罚适用规则》。文章从最高人民法院139号指导案例出发，指出139号指导案例确立的“同位法竞合从重原则”突破了立法法第92条的规定。基于公共利益的保护和“有利于当事人之间的平衡”，从重处罚原则具有正当性。当立法对行政相对人采取“弱保护”立场时，在遵循正当程序及过罚相当原则的基础上，可以适用“从重处罚”。
与谈人浙江工业大学法学院讲师张艺耀发表如下意见。一、是文章标题使用“从重”一词是否合适？司法与行政机关一般会避免使用二字，使用“适用重罚”这一术语是否会更好？二、是政策文件上的“从严”并不必然意味着执法上的“从重”。三、是不能从结果上从重从而导出从重原则。四、是在法院没有对从重进行论理的情况下认为从重缺乏依据，逻辑关系有不存在之嫌。五、是文章仅仅聚焦于环境领域，若将其推广到所有的行政处罚领域，可信度会更大。
与谈人衢州中级人民法院行政审判庭副庭长朱桂英认为，报告人的论文是用存在之合理来解决合理之存在，并提出以下问题。一、是“从重处罚”这一概念有其法定含义，用在此处不够妥当。二、是本案讨论的是一个定性问题而非自由裁量问题。裁判结果与案件事实相连接，不能单独解读。选择处罚较重的法律也不一定对当事人作出更重的处罚结果。三、是对裁判文书细致的解读会倒逼裁判者更加认真、谨慎地对待自己得裁判权力和规则制定权。四、是文章最后所提的正当程序和过罚相当原则缺乏新意，与普通行政程序无差，建议更加细致地论述。
浙江省社科院法学所副研究员罗利丹报告的主题为《论行政委托在行政处罚权配置中的功能定位与运用》。文章在梳理考察当今行政处罚委托实践的基础上提出存在三种情形：将行政处罚委托作为权力下放的替代方式；将行政处罚委托作为实现相对集中处罚的过程性手段；将行政处罚委托作为规避诉讼风险的侥幸之举。行政委托在行政处罚权配置中有两种定位：衍生性的配置方式；权宜式的配置方式。基于这样的定位，行政处罚委托的依据需满足“权由法定”形式法治的要求；行政处罚委托的受托主体应作相对开放式的规定；行政处罚委托的程序应符合公开的基本要求；行政处罚委托的责任机制以内部行政责任机制为主。
与谈人浙江理工大学法政学院副教授李莉充分肯定了文章，并发表如下意见。第一，杨建顺教授认为行政处罚中的委托包含其他行政机关，域外也有作行政委托与行政委任的区分，完全排除行政机关间的委托有不符合未来发展趋势的可能。第二，行政委托在行政体制内的运用空间不断被压缩的观点值得商榷，行政处罚法修订草案已经把行政处罚的受托组织的范围扩大了。第三，委托可以分为个案的委托和全权的委托，个案的委托和阶段的委托，在研究中应该更加细化。第四，建立行政委托的行政协议是否应当受司法审查？如何审查？行政委托的过程应当透明化。
与谈人宁波市委党校政法教研部副教授梁亮认为文章选题新颖，提出的建议也很具有可行性，并同时提出几个问题。一、是题目“功能定位与运用”，加上副标题，要讨论的内容太多，论述难度陡升。二、是文章的问题意识不够突出，谈论的点较为散乱。三、是不赞成对行政委托进行附带行审查，委托毕竟是一个内部行政活动。文中建议公开行政委托的观点同样值得商榷，公开的意义是保障相对人权利，在此处的公开意义不大。四、是建议做类型化研究使文章更深入，例如配置体系的分类。
自由讨论阶段，浙江工业大学法学院黄锴博士提出，尹培培老师的论文可能混淆了法条竞合和法条冲突的概念。139号指导案例中相对人的行为是一个行为触犯两个法条，用吸收原则即可解决，吸收原则本身也起一个保护相对人的作用。
绍兴文理学院法律系徐肖东博士认为，139号指导案例体现的不是一个同位法竞合的问题。徐博士认为，可以把两个规范看作一个整体，加起来形成裁量空间，然后用比例原则的目光进行涵摄从而得出结论，毕竟法院的说理并未提到“从重”或是“竞合”。
有实务界人士发言认为，在环保执法实践中，若当事人的一个行为存在多个违法行为时，通常选择一个违法行为进行处罚。当前对于一事不再罚和同一违法行为的概念存在模糊空间。希望理论界能够对这个问题予以关注，贡献智慧。
随后，两位报告人对与谈人和自由讨论环节所涉问题进行回应，阐发观点，交流思路。
自由讨论环节的最后，金国坤教授发言认为，对于从重处罚问题，当存在一个行为触犯多个规定时，通常只进行一次行政处罚，那么这本身就是一种“有利于相对人”。对于行政委托，金教授认为，委托本身是一种权力的转移，在“权力不能放弃不能转移”原则下，转移需要有一定条件，行政机关相互之间的委托可以叫做行政协作。对于减损公民权利的行为肯定不能委托给企业等民间组织，但是涉及服务型政府等内容是可以委托的。执行本身不是一种行政行为，所以也可以委托。对于委托问题需要从根源上厘清概念才能考虑周全。
闭幕式
会议闭幕式由绍兴文理学院商学院副院长喻文莉教授主持。浙江大学光华法学院副教授金承东和浙江财经大学教授张旭勇作总结发言，分别对研讨的内容提出了自己的观点，同时也针对各单元所报告的论文提出了进一步的问题。
浙江大学光华法学院副教授金承东发表如下意见。第一，对于地方立法，应当在把握问题导向、地方特色这两点的基础上，来理解抵触和不一致。第二，对于行政复议的定性争议较大，而定义又影响到复议、诉讼、信访三者之间的相互协调关系。第三，在强调实质性化解行政争议的今天，如何处理好合法性审查与实质化解争议的关系需要共同研究解决。
张旭勇教授提出，第一,行政协议的特殊性就在于它跟单方行政行为相比，它有协议性，它跟民事合同相比它有行政性，是双向的特殊性，应当紧扣特殊性去建构行政协议的制度，而第三单元的两篇论文在这点上有所缺憾。第二，尹培培老师关于行政处罚的论文从传统行政法对比例原则和保护行政相对人的关注转向了对社会公共利益的关注，这点很有价值。
章剑生教授在最后的总结发言中表示，本次会议报告的8篇论文都很有研究价值，省外嘉宾学者的参与让会议更加精彩。认为会议应当多批判，少赞美，营造经常批判的氛围。章教授还对承办方绍兴文理学院商学院表示了感谢。最后，绍兴文理学院商学院副院长喻文莉教授表达对与会代表、专家学者的感谢，并宣布本次会议圆满结束。在热烈的掌声中，本次会议顺利落幕。
转载自：绍大法学
